La Ley Sinde anti descargas puede vulnerar principios fundamentales del derecho

“Se están poniendo los bienes de la propiedad intelectual al mismo nivel que temas de seguridad nacional. Cuando hablamos de piratería ¿de qué crimen estamos hablando? de webs de enlace a páginas de descargas o de comercio fraudulento de medicamentos falsificados”, ha ironizado Carmenchu Buganza, profesora del Máster IP&IT de la Facultad de Derecho de ESADE, en el transcurso de la última sesión del Foro P&IT de la facultad de Derecho de ESADE dedicada al análisis de la piratería y las herramientas para combatirla.

El análisis de las normativas de la Unión Europea en materia de protección de derechos de autor y de la propiedad intelectual, la jurisprudencia española o la polémica Ley Sinde -que se halla recogida en la “Disposición Final Segunda” de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible- han ocupado buena parte de la sesión. Sobre la más reciente normativa, Carmenchu Buganza ha señalado que “la Ley Sinde, junto con otras impulsadas en los países de la UE, han suscitado que la protección de la propiedad intelectual suponga un recorte de derechos fundamentales de los ciudadanos”.

Las webs de enlaces no son punibles ni penal ni civilmente
Durante su intervención la profesora Carmenchu Buganza ha repasado varias sentencias que le han permitido concluir que las webs de enlaces a páginas de descarga de productos culturales (uno de los temas más controvertidos de las normativas de protección de la propiedad intelectual y los derechos de autor) “son difícilmente perseguibles tanto desde el ámbito penal, como desde el civil”.

En relación a esto, Buganza ha destacado que, en los procesos seguidos por la vía penal contra las webs de enlaces a páginas de descarga, los jueces han absuelto a los demandados al constatar que no se encontraba presente el elemento “formal” del delito, es decir, que los enlaces, per se, no suponen ningún acto de reproducción o comunicación pública de las obras o contenidos protegidos por la propiedad intelectual.

Otro aspecto importante que ha subrayado Buganza, es que la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal y de proporcionalidad entre el delito y la pena, que derivan de la Circular 1/2006 del Fiscal General del Estado, excluyen del ámbito penal las conductas que formalmente lesionan los derechos pero que se realizan sin ánimo de lucro, como la práctica de compartir archivos (P2P).

En lo que se refiere a los procesos civiles, Buganza ha hecho especial hincapié en el proceso de la web El Rincon de Jesus.com, una web que fue procesada por tres motivos: hospedar una carpeta con descargas, ofrecer música en streaming (sin descargarla) y contener un listado de enlaces hacia páginas de descargas. En este caso, se consideró que los dos primeros actos sí constituían una infracción, pero no el hecho de ofrecer un listado de descargas, pues no había ni espíritu de comercialización, ni distribución pública (dos supuestos que son constitutivos de delito).

Propuestas correctivas del marco legal
Desde un punto de vista constructivo, Buganza ha señalado que los derechos de autor y de propiedad intelectual se deberían basar en principios de neutralidad tecnológica, de coherencia en la respuesta, de simplicidad, de no vulneración de los derechos fundamentales y de equilibrio “entre la protección de la propiedad intelectual y la libertad de acceso a los contenidos”.

Además, Buganza citando al discurso del Sr. Francis Gurry, Director de la OMPI, dijo que los gestores de los derechos de autor y de la propiedad intelectual “deberían modernizarse y simplificar la gestión de los derechos de autor” y también “cambiar su actitud hacia el público general, a quien frecuentemente tratan como piratas”. “Debería producirse un cambio de actitud e impulsar que la protección de la cultura entre en el siglo XXI”, ha dicho.

En el transcurso de la sesión Carmenchu Buganza, co-directora y profesora del Máster IP&IT de la Facultad de Derecho de ESADE, también ha puesto en tela de juicio las iniciativas legales que pretenden que los prestadores de servicios de telecomunicaciones participen en el bloqueo automáticos de abonados que se descarguen contenidos de internet. Además, ha avanzado que, cuando se apruebe el reglamento para la aplicación de la Ley Sinde, habrá una nueva sesión de foro.

Ya se pueden cerrar webs conforme a la Ley Sinde

El pasado 29 de febrero entró en vigor el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, que desarrolla el procedimiento de aplicación del famosa ‘Ley Sinde’. Esta nueva regulación afecta al funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, o por decirlo en términos más coloquiales, el Reglamento que desarrolla el procedimiento de aplicación del famosa “Ley Sinde” para el cierre de páginas web que contengan contenido protegido por derechos de autor. Esta normativa contempla la creación de una “Comisión de la Propiedad Intelectual” encargado de gestionar las denuncias que se interpongan contra páginas que vulneren derechos de propiedad intelectual. Entre los mecanismos aprobados no solo se encuentra la posibilidad de cerrar páginas web en España, sino bloquear el acceso a páginas web con el servidor en el extranjero.

El procedimiento se inicia mediante denuncia, que podrán interponer tanto los titulares de los derechos de autor que se consideran vulnerados, como sus representantes.

En caso de no poder identificarse al titular de la página web, el Juez Central de lo Contencioso-administrativo, previa solicitud de la Comisión de Propiedad Intelectual, autorizará a los proveedores de servicios (operadores) para que faciliten los datos de los responsables de páginas webs que no han podido ser identificados.

Una vez recibida la notificación por el titular de la web denunciada, ésta tendrá un plazo de 48 horas para retirar voluntariamente los contenidos a que se refiera la denuncia o formular alegaciones. El procedimiento terminará en ese momento si la página web se aviene a su retirada.

Si la web requerida ignora el requerimiento o se opone al mismo, la Sección II de la Comisión de Propiedad Intelectual tendrá un plazo de 3 días para estudiar si existe vulneración de la propiedad intelectual. En caso de que considere que existe tal vulneración, solicitarán al denunciado la retirada de los contenidos o suspender el servicio en un plazo de 24 horas.

Si la web requerida ignora el requerimiento o se opone al mismo, la Comisión de Propiedad Intelectual requerirá a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo para que ordenen a los proveedores de internet cortar los servicios.

Si los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo acuerdan requerir a las operadoras para el corte del servicio, éstas tendrán un plazo de 72 horas desde que reciban el requerimiento para llevar a cabo la medida.

Valoración
Tras la fuerte oposición a la aprobación de esta controvertida normativa, tanto por la inseguridad jurídica que crea, como por la escaso éxito que augura la aplicación de la misma, hemos consultado a los expertos de MassMedia Assistants, quienes aseguran que “entendemos que tanto la Ley como el Reglamento de desarrollo aprobados contienen aspectos criticables, que seguidamente pasamos a analizar:

– La inclusión de un Juez en el procedimiento es exclusivamente al objeto de analizar, una vez decidido el cierre de la página por la Comisión Administrativa, si la medida vulnera o no la libertad de expresión o de información, absteniéndose de entrar en el fondo del asunto. Es decir, el Juez no entra a valorar la procedencia o no de cerrar la página web; se limita a valorar si el cierre vulnera derechos fundamentales.

– Se le da a una “Comisión Administrativa” dependiente del Ministerio de Cultura la facultad de decidir si una página web vulnera o no derechos de autor; decisión ésta que entendemos debería estar en manos de un Juez y no de funcionarios nombrados, al fin y al cabo, por políticos.

– La “Comisión Administrativa” se convertirá en censora de internet, al ostentar el poder de decidir si una web debe cerrarse o no por estar infringiendo derechos de autor, lo cual crea inseguridad jurídica pues abre la puerta a cierres indiscriminados y no justificados.

– Se abre la puerta a cerrar páginas de enlaces, que ya no podrán alegar “desconocimiento” respecto a los contenidos enlazados. Esto permitiría por ejemplo que la “Comisión Administrativa” acuerde el cierre de Google, como máximo exponente de página que enlaza a todo tipo de contenidos, sometido o no a derechos de propiedad intelectual.

– La celeridad del procedimiento de cierre contrasta con los plazos ordinarios aplicables para recurrir la medida de cierre. El procedimiento para recurrir la medida de cierre sin duda se dilatará durante años entre diversas instancias, con los daños y perjuicios que eso causará a los titulares de páginas que finalmente ganen sus recursos.

– Los plazos establecidos en la Ley y Reglamento se antojan imposibles de cumplir en el escenario más optimista posible.

– Dado que la Ley de Propiedad Intelectual considera “autor” a cualquier persona que cree una obra literaria, artística o científica, cualquier texto o fotografía que se suba a una página web y sea indexado por cualquier buscador (Google, Yahoo…), hará que el autor esté legitimado para denunciar al buscador por enlazar sin su consentimiento contenido protegido. De este modo y como ya está sucediendo, podrían presentarse miles de denuncias que harían colapsar a la Comisión de Propiedad Intelectual, que tiene la obligación de admitir a trámite todas las denuncias que le lleguen, asignarle un número de entrada y tramitarla en estricto orden de llegada”.

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